Квартал событий

О финансах и жизни

Субординация займов

Субординация займов

Многие кредитные организации, целью которых является увеличение темпов роста своего бизнеса, а также повышение показателя своей финансовой устойчивости и расширение спектра деятельности, уделяют большое внимание качественному управлению собственным капиталом. В условиях роста числа кредитных портфелей банков и на фоне ужесточения требований Центробанка России, выражающихся в формате достаточности/недостаточности имеющегося в распоряжении банков капитала, первостепенной задачей для игроков становится поиск новых источников для его наращивания.

Что такое «субординированный займ»

Субординированный займ в последнее время все чаще встречается в политике российских банков в качестве метода увеличения своего капитала. По мнению финансовых экспертов, для инвесторов, в том числе не являющихся акционерами данного банка, проще предоставлять ему субординированный кредит, чем вкладывать свои средства в его уставный капитал.

Субординированный займ – это кредит, который кредитору нельзя востребовать к погашению раньше сроков, установленных в договоре. Как правило, сроками такого кредита являются пять лет.

Субординация должна соблюдаться

Полностью денежные обязательства должны быть погашены по истечении времени действия договора о кредитовании. В случае, если заемщик в силу каких-либо обстоятельств не может погасить кредит, а потому объявляет себя банкротом, условия кредитора, который предоставил ему субординированный займ, исполняются только после выполнения требований остальных кредиторов.

В законодательстве нашей страны подобные ссуды предоставляются только тем финансовым организациям, которые желают увеличить свой капитал, а ресурсы, которые они зарабатывают благодаря такому кредиту, входят в разряд добавочного капитала банка – заемщика. Чтобы разобраться, что представляет собой субординированный займ и в чем его особенности, необходимо понять, при каких условиях он предоставляется и какие требования предъявляются заемщику.

Таким образом, субординированную ссуду можно считать одной их форм вложения денежных средств на длительный период. Это может быть как облигационный или займ на карту или счет, погашение которого осуществляется единым платежом по окончанию действия договора. Поскольку выдача займа субординированного типа чревата определенными рисками для займодавца, то и процент по такому соглашению несколько выше, чем при обычном кредитовании.

Согласно требованиям, которые предъявляет Центробанк России, субординированный займ должен отвечать определенным признакам:

  • срок кредитования минимум в пять лет;
  • исключена возможность преждевременного расторжения договора по такому кредиту;
  • условия, по которым предоставляется субординированный займ, должны соответствовать аналогичным предложениям, предоставляемым другими заемщиками на рынке на данный момент;
  • в соглашении по данному виду ссуды должен быть пункт о том, что при банкротстве заемщика требования кредитора удовлетворяться лишь после требований остальных кредиторов.

В числе многочисленных требований, предъявляемых к такому типу кредитования как субординированный займ, главными являются следующие:

  • нет обеспечения: поскольку данное кредитование производится для обеспечения стабильности банковского ресурса, в договоре не должна оговариваться неустойка;
  • невозможно изменение процентной ставки;
  • наличие в кредитном договоре пункта, где говорится об исключении досрочного расторжения соглашения.

Поскольку такой не совсем обычный вид займа на российском финансовом рынке является пока новшеством, то и не удивительно, что подобное кредитование еще массово не используется. Тогда как во многих странах на Западе субординированные кредиты весьма популярны и с успехом применяются.

Характерные особенности

Говоря о специфике данного вида кредитования, нужно отметить, что его безусловной особенностью является невозможность для преждевременного расторжения договора. Данное обстоятельство, конечно же, ведет к тому, что заемщик получает больше перспектив, тогда как полномочия кредиторов, наоборот, в некотором смысле ущемляются. Субординация в этом случае проявляется в том, что при неожиданном банкротстве заемщика требования кредитора, давшего субординированную ссуду, не могут быть удовлетворены до тех пор, пока не удовлетворены иски иных кредиторов. Кроме того, характерной чертой такого займа является фиксированная ставка по процентам, что означает, что она расти не будет.

Подытожив все плюсы и минусы, можно сказать, что такая форма займа для системы кредитования в нашей стране является не только новым, но и достаточно многообещающим направлением. Эта разновидность ссуды дает заемщикам немало возможностей, которыми они могут воспользоваться на протяжении всего срока подобного кредитования.

Субординированные кредиты могут выступать очень важным инструментом для антикризисных мер. Наличие таких займов помогает кредитным организациям, испытывающим финансовые трудности, избегать банкротства. На сегодня эта форма кредитования, хоть и не очень известна пока в нашей стране, уже помогла некоторым банкам успешно преодолеть все возникшие у них финансовые проблемы.

ДОГОВОР
субординированного займа

дата и место подписания

_________________, именуем__ в дальнейшем «Займодавец», в лице _________________, действующ__ на основании _________________, с одной стороны, и _________________, именуем__ в дальнейшем «Заемщик», в лице _________________, действующ__ на основании _________________, с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Займодавец передает на условиях настоящего Договора Заемщику денежные средства в валюте Российской Федерации — в рублях — в размере _______ (_____________), а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу указанную сумму в срок и на условиях настоящего Договора.

1.2. Указанная в п. 1.1 Договора сумма займа предоставляется Заемщику на срок ___ (___________) лет и ___ (___________) дней, начиная со дня перечисления.

1.3. Заемщик выплачивает Займодавцу ежеквартально проценты по полученному займу в размере ___% (______________) годовых. Процентная ставка за пользование займом не подлежит изменению.

1.4. Под субординированным займом понимается заем, одновременно удовлетворяющий следующим условиям:

1) если срок предоставления указанного займа, срок погашения облигаций составляет не менее пяти лет;
2) если договор займа содержит положение о невозможности его досрочного расторжения, а зарегистрированные условия эмиссии облигаций содержат положение о невозможности досрочного погашения облигаций, за исключением направления на оплату акций (долей) организации-Заемщика;
3) если условия предоставления указанного займа в момент предоставления существенно не отличаются от рыночных условий предоставления аналогичных займов, а выплачиваемые по облигациям проценты существенно не отличаются от среднего уровня процентов по аналогичным облигациям в момент их размещения;
4) если договор займа или условия эмиссии облигаций, установленные зарегистрированным решением об их выпуске, содержат положение о том, что в случае банкротства организации-Заемщика требования по этому займу, этим облигациям удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.

2. УСЛОВИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ВОЗВРАТА ЗАЙМА

2.1. Займодавец предоставляет денежные средства, указанные в п. 1.1 настоящего Договора, Заемщику путем безналичного перечисления на счет Заемщика N _________ в _________________, корр. счет _________________, БИК _________________, с расчетного счета Займодавца N ___________ в _____________ в течение ___ (______) дней с момента подписания настоящего Договора.

2.2. Датой предоставления займа считается дата поступления денежных средств на счет Заемщика, указанный в п. 2.1 Договора.

2.3. Займодавец вправе осуществлять контроль использования Заемщиком полученных денежных средств. В целях осуществления Займодавцем контроля использования денежных средств Заемщик обязан предоставлять Займодавцу для ознакомления финансовую и бухгалтерскую документацию.

2.4. По истечении срока, установленного в п. 1.2 Договора, Заемщик обязуется вернуть полученную от Займодавца по настоящему Договору сумму займа в порядке и на условиях, установленных ниже:
— в день истечения срока займа, указанного в п. 1.2 настоящего Договора, Заемщик должен перечислить Займодавцу в полном объеме сумму займа на счет, указанный Займодавцем.

2.5. Датой полного исполнения Заемщиком своего обязательства по возврату суммы займа Займодавцу считается дата списания всей суммы безналичных денежных средств со счета Заемщика.

2.6. Займодавец не вправе истребовать сумму займа до наступления срока возврата, установленного настоящим Договором, за исключением случаев существенного нарушения со стороны Заемщика условий Договора, а также в иных случаях, предусмотренных федеральными законами в качестве основания расторжения либо изменения Договора по требованию одной из сторон на основании решения суда.

2.7. В случае ликвидации Заемщика требования Займодавца по предоставленному субординированному займу удовлетворяются в соответствии с ГК РФ.

3. ПОРЯДОК РАСЧЕТА И УПЛАТЫ ПРОЦЕНТОВ

3.1. Проценты по займу выплачиваются Заемщиком ежеквартально в период с ___-го числа последнего месяца каждого текущего квартала по ___-е число первого месяца следующего квартала. Оплата процентов производится Заемщиком путем безналичного перечисления суммы процентов на счет Займодавца N ___________ в ______________.

3.2. Отсчет срока по начислению процентов начинается со дня списания суммы займа со счета Займодавца и заканчивается датой списания всей суммы безналичных денежных средств со счета Заемщика.
При расчете процентов по займу принимается количество дней в году ___ (__________), количество дней в каждом месяце — _____ (__________), количество дней в квартале — ___ (___________).

Что такое субординированный займ: условия договора и отличия от других кредитов

4.1. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах — по одному для каждой Стороны.

4.2. Договор может быть изменен и дополнен по соглашению Сторон, кроме условий пп. 1.2, 1.3 и 2.7.
Все изменения и дополнения к настоящему Договору должны быть составлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

4.3. Ответственность Сторон и иные вопросы будут регулироваться действующим законодательством РФ.

4.4. Все споры, возникающие по настоящему Договору и из него, Стороны будут разрешать путем переговоров. Если Стороны не достигнут соглашения в ходе переговоров, то спор подлежит рассмотрению в суде в соответствии с действующим законодательством РФ.

Евразийский юридический портал

Бесплатная юридическая консультация онлайн, помощь юриста и услуги адвоката

Другие публикации:  Льготы по налогу на имущество физических лиц в 2019 году многодетным

Субординация требований кредиторов в континентальной правовой семье

Субординация требований кредиторов в континентальной правовой семье

С 1 июня 2015 г. вступила в силу новая редакция Граждан­ского кодекса РФ, глава 22 которого теперь содержит ст. 309.1, позволяющую кредиторам заключить соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения.

В результате законодатель закрепил конструкцию, кото­рая в иностранных правопорядках считается квазиобеспечи­тельным механизмом, не связанным с передачей или удержа­нием титула.

Но как верно отметил А. В. Егоров, наш законодатель не­редко заимствует определенную конструкцию из-за рубежа необдуманно, т.е. без создания необходимых и принятых за рубежом условий для ее эффективной работы.

Механизм субординации требований кредиторов был создан в США, когда кредитные организации нуждались в дополнительном финансировании для выхода из экономиче­ского кризиса 1929 г., и постепенно был воспринят другими правопорядками. В результате опыт применения данной кон­струкции в иностранных правопорядках составляет уже не­сколько десятков лет.

В последнее время все больший научный интерес к субор­динации проявляют юристы, чья практика так или иначе свя­зана со сложными сделками финансирования, однако в силу прикладного характера публикуемых статей правовая приро­да субординации затрагивается мимоходом или вовсе не рас­сматривается авторами.

Как уже стало традицией в научных кругах, за разреше­нием этих вопросов представляется необходимым обратиться к тем правопорядкам, в которых данный институт функциони­рует уже несколько десятков лет и ему посвящена уже не одна диссертация.

В 1923 г. Андреас фон Тур (Andreas von Tuhr) в своей рабо­те по регрессу в швейцарском праве писал:

«Каждый кредитор C, который конкурирует с кредито­ром X, может договориться с ним, что в случае банкротства общего должника, а также в иных случаях, не связанных с бан­кротством, он отступает настолько, насколько он не препят­ствует удовлетворению требований кредитора X. » (перевод автора).

Уже в начале ХХ в. немецкие ученые пришли к выводу, что разделение требований на требования младшего ранга и старшего ранга являются одним из способов разрешения кол­лизий прав требований. Случаи коллизии прав требования могут преодолеваться субординацией, установленной зако­ном, а также установлением старшинства договорным спосо­бом.

Например, в Германии законодательство предусматрива­ет субординацию требований кредиторов в следующих случа­ях:

  1. установление очередности удовлетворения требований при банкротстве;
  2. правило nemo censetur subrogare contra se. В силу прин­ципа nemo censetur subrogare contra se суброгация не может ухудшить положение первоначального кредитора, а поэтому ему предоставляется преимущественное право на удовлетворение своего требования. Вся взысканная с должника сумма должна быть передана ему;
  1. алиментные притязания.

    Традиционно германская доктрина различает два вида субординации: общую и частную. Общая субординация (allge- meine Subordination) подразумевает старшинство всех настоя­щих и возможных будущих прав требования одного должника над одним требованием. В большинстве случаев общая субор­динация используется в целях предотвращения банкротства должника (Rangrucktritt zur Vermeidung der Uberschuldung). Частная субординация (spezifische Subordination) означает подчинение требования одного кредитора требованию друго­го кредитора.

    Одно из главных различий между общей субординацией и частной заключается в том, что общая субординация обяза­тельно затрагивает также и все будущие требования. Но не­обходимо отметить, что конструкция частной субординации также позволяет предусмотреть, что требование кредитора X будет подчинено все настоящим и будущим требованиям кре­дитора Y.

    Следующим различием является тот факт, что при об­щей субординации в силу большого и заранее неизвестного числа старших кредиторов договор о субординации могут за­ключить только младший кредитор и должник. И наоборот, при частной субординации требований речь может идти о до­говоренности между старшим и младшим кредиторами.

    Таким образом, в качестве общего вывода следует указать, что различие между общей и частной субординацией заклю­чается в количестве (Umfang) старших требований.

    Правовая природа соглашения о субординации

    На протяжении более века ученые выработали различ­ные позиции относительно правовой природы соглашения о субординации. В германской доктрине господствует позиция, согласно которой соглашение о субординации представляет собой прощение долга под отменительным условием 7 . Не­обходимо признать, что немецкое объяснение правовой при­роды субординации пользуется большой популярностью в иностранных правопорядках, а испанские ученые признают ее «гениальной» 8 . В принципе решение довольно простое: креди­тор прощает должнику долг, тем самым его право требования прекращается, но прощение долга ставится под резолютивное условие исполнения требований старших кредиторов, после чего право требования младшего кредитора «восстанавливает­ся».

    Преимущество данной конструкции заключается в том, что право требования младшего кредитора признается пре­кращенным и тем самым не учитывается при определении не­платежеспособности должника для целей возбуждения про­цедуры банкротства. В рамках данного соглашения младший кредитор соглашается на удовлетворение своего права требо­вания только после составления окончательного ликвидаци­онного баланса.

    Однако определение субординации как условного про­щения долга неизбежно влечет за собой ряд трудностей. Во-первых, если право требования не существует и не учи­тывается при определении задолженности по денежным обя­зательствам, то логичным последствием является невключе­ние его в реестр требований кредиторов. Тем самым закрытие реестра требований кредиторов и отсутствие в нем требования младшего кредитора влечет невозможность погашения требо­вания последнего даже при условии соответствующих выплат старшим кредиторам. Это представляется тем более несправедливым, так как в абсолютном большинстве правопорядков наступление отменительного условия имеет ретроспективный эффект ab initio [9] . В качестве возможного решения проблемы можно предложить включение требования младшего креди­тора в реестр требований кредиторов в качестве «условного» с предоставлением ему всех прав конкурсного кредитора, за ис­ключением права на соответствующие выплаты в погашение долга перед ним.

    Вторая проблема, связанная с необходимостью согласия должника на прощение долга, широко обсуждается в рамках доктрины. Согласно преобладающему мнению прощение долга представляет собой договор между кредитором и долж­ником, что предполагает необходимость согласия со стороны должника. В немецкой доктрине была предпринята попыт­ка обойти прямо закрепленную в Германском гражданском уложении (далее — ГГУ) договорную конструкцию прощения долга с помощью соглашения о прощении долга в пользу тре­тьего лица (Erlass zugunsten Dritter). Однако данный подход был резко отвергнут судебной практикой. Объяснение было простое: параграф 328 ГГУ говорит об обязывающих догово­рах в пользу третьего лица, параграф 397 ГГУ, наоборот, уста­навливает, что прощение долга является распорядительной сделкой.

    Следующей проблемой является ретроспективное дей­ствие отменительного условия. Наступление факта, лежащего в основе отменительного условия, означает, что право требо­вания не прекращалось, и возвращает участников к состоя­нию, в котором они были до субординации. Это означает, что следствием погашения долгов перед старшими кредиторами является возобновление права требования младшего креди­тора, которое изначально считается существовавшим не как субординированное, а как обычное право требования. Таким образом, кредитор, который до этого был субординирован­ным, перестанет быть таковым ab initio и получит право оспа­ривать платежи, произведенные без его учета. И последним, но существенным недостатком данного подхода, является тот факт, что при прощении долга обязательство прекращается, и, следовательно, «слетают» все обеспечения. Мы видим из вышеизложенного, что рассмотрение субординации как про­щения долга под отменительным условием неизбежно влечет за собой необходимость искать пути обхода различных техни­ческих трудностей, с которыми мы сталкиваемся при исполь­зовании конструкции «условия».

    Чтобы этого избежать, при объяснении возможности договорной субординации все больше ученых начинают рас­сматривать субординацию как соглашение о непредъявле­нии требования на время (pactum de non petendo ad tempus; Stillabkommen).

    Сторонники этой позиции видят в общей субординации обязательство младшего кредитора в течение некоторого вре­мени не предъявлять свое требование должнику (не предъяв­лять вообще или не предъявлять только в судебном порядке). В качестве преимущества этого механизма некоторые приво­дят тот факт, что использование конструкции «условия» иска­жает собственно природу займа и других форм финансирова­ния, pactum de non petendo ad tempus в свою очередь является лишь установлением срока исполнения.

    Таким образом, заем на определенный срок неизбежно и неминуемо остается займом. Его характер не только не изменя­ется, но и ужесточается требование по возвращению всех полу­ченных средств в определенный срок, указанный в договоре.

    Главной проблемой такой классификации считается тот факт, что многие правопорядки континентальной правовой семьи признают такого рода договоренности ничтожными. Это же означает, что должник может исполнить требование младшего кредитора, последний, в свою очередь, — принять исполнение, и соглашение о субординации не будет иметь ни­какого правового эффекта.

    В качестве компромиссного варианта некоторые авторы предлагают рассматривать договорную субординацию как до­говор sui generis, в силу которого младший кредитор обязу­ется не предъявлять субординированное требование к испол­нению и передавать полученные по нему платежи старшему кредитору.

    Так, например, французское право допускает создание договорной субординации путем заключения договора о про­даже старшинства (cession d’anteriorite) или прощения долга под условием (remise conditionnelle de dette).

    Договор о продаже старшинства, регулируемый ст. 2134 ФГК — это договор, в силу которого обеспеченный кредитор соглашается подчинить свой залог над активами должника за­логу другого обеспеченного кредитора.

    Необеспеченные кредиторы одного ранга используют ме­ханизм, предусмотренный этой же статьей, для создания до­говорной субординации своих требований к должнику.

    Но как отмечают французские юристы-практики, самым эффективным механизмом создания договорной суборди­нации является заключение трехстороннего договора между должником, старшим кредитором и младшим кредитором. Такой договор может включать в себя элементы продажи старшинства со сделкой в пользу третьего лица или договор в пользу третьего лица с прощением долга под условием.

    Как обязывающий договор, соглашение о субординации может создавать проблемы при уступке права требования, залоге права требования и банкротстве должника и младшего кредитора.

    В связи с этим последнее время в немецкой научной мыс­ли все чаще и чаще встречается идея о придании субордина­ции силы против всех третьих лиц. Единственным вариантом добиться такого эффекта является осуществление субордина­ции посредством распорядительной сделки.

    Вывод. Какой именно будет правовая природа у согла­шения о субординации в российских реалиях — это вопрос, ответ на который должны найти дальнейшие исследования. Это может быть прощение долга под отменительным услови­ем по немецкой модели или договор в пользу третьего лица по французской модели. От этого будет зависеть и количество сторон таких соглашений.

    Субординация кредиторов в деле о банкротстве

    Норма о субординации кредиторов, или соглашении кредиторов о порядке осуществления прав по обязательствам, была введена в ГК в 2015 г. ст. 309.1.

    Соглашение о субординации кредиторов

    Суть нормы в том, что кредиторы определённого должника, если его обязательства перед ними однородны, могут между собой заключить соглашение о порядке удовлетворения должником их требований, в том числе, договориться об очередности удовлетворения либо о непропорциональности распределения исполнения этих требований. При этом соглашения о субординации, заключённые до вступления в силу ст. 309.1, остались действительны. На практике заключить подобное соглашение может быть полезно, например, тогда, когда один из контрагентов испытывает временные затруднения, в отношении него у кредиторов достигнуты лимиты рисков, но они готовы поддержать контрагента и с помощью соглашения привлекают нового кредитора, с условием, что у него появляется приоритет в удовлетворении требований к должнику, если процедура банкротства всё-таки будет начата. По общему правилу кредиторы равны, но по соглашению один из них получает законное преимущество.

    Отказ от участия в соглашении о субординации кредиторов

    При этом если кто-то из кредиторов от участия в соглашении отказался, на него не распространяется перераспределение очерёдности по соглашению, и его требование будет удовлетворено согласно общим правилам. Тот, кто не участвовал в субординации, не претерпевает негативных последствий от субординации. То же верно и в отношении должника: если он не участвовал в субординации в качестве стороны этого соглашения и не подписывал его, у него нет обязанности исполнять требования кредиторов в соответствии с этим договором. Соответственно, при заключении соглашения о субординации кредиторов имеет смысл привлечь должника в качестве участника соглашения и обязать удовлетворять сперва требования тех кредиторов, которые имеют приоритет.

    Уступка позиции в списке кредиторов

    Также один из кредиторов может сознательно уступить свою позицию в общем списке и принять обязательство не получать от должника соответствующего возмещения, пока его не получат остальные кредиторы. Эта ситуация возможна, например, тогда, когда данный кредитор — акционер общества, которое выступает должником, или участник бизнеса. Смысл такого соглашения в том, что если акционер увеличивал фонды своего общества, своего бизнеса не через корпоративные права, то есть увеличением уставного капитала, а через обязательственные права, в виде займов обществу, то он становится кредитором общества, со всеми надлежащими правами и обязанностями.

    По общему положению дел у кредитора больше возможностей получить исполнение своих требований, чем у акционера, однако на практике попытки стать кредитором собственного дела, будучи акционером, не вызывают одобрения именно из-за более привилегированного положения конкурсных кредиторов по отношению к акционерам общества. Президиум ВАС отзывался об одном подобном деле, что акционер искусственно создал обязательственную задолженность перед собой и свою позицию кредитора по обязательству, это стало препятствием участию кредитора в деле о банкротстве. Та же позиция была озвучена в одном деле, которое рассматривал ВС РФ. С введением механизма добровольной субординации кредиторов подобные акционеры могут удовлетворить требования к должнику, но только после остальных кредиторов.

    Конкурсный управляющий обязан признавать подобное соглашение. Если стороны добровольно отказались от равномерного распределения конкурсной массы, то у конкурсного управляющего нет причин возражать против такого решения. Задача конкурсного управляющего — соблюсти установленный порядок, если финансы между кредиторами должны распределяться равномерно, то отслеживать соблюдение этого, если согласно добровольному договору о субординации между кредиторами, то распределять средства сообразно этому договору. Если должник не знал о соглашении о субординации кредиторов, он должен платить так, как представлял себе необходимым. Соответствующий же кредитор, который получил средства в нарушение очерёдности по соглашению о субординации, должен выдать полученное старшему кредитору, а требование взамен от старшего кредитора переходит к должнику. В целом, соглашение о субординации – справедливый механизм ранжирования кредиторов по их согласию, и те, кто не участвует в соглашении, не страдают от субординации.

    Субординация кредиторов

    Стенограмма лекции Р. С. Бевзенко

    Смотрите видеолекцию

    Соглашение о субординации кредиторов

    Ст. 309.1 регулирует очень интересную конструкцию под названием «субординация кредиторов» или «соглашение кредиторов о порядке осуществления прав по обязательствам». Эта новая норма появилась в ГК РФ в ходе реформы обязательственного права и вступила в силу с 01 июня 2015 г., все соглашения о субординации, заключенные до этой даты, действительны, это связано с принципом свободы договора.

    Кодекс устанавливает правила о том, что кредиторы одного должника по однородным обязательствам — в первую очередь, это денежные обязательства, — могут заключить соглашение о порядке удовлетворения их требований к должнику, в т. ч., об очередности удовлетворения либо о непропорциональности распределения исполнения.

    Как работает соглашение о субординации кредиторов

    Для чего это нужно?

    Представьте, что есть должник, который должен двум кредиторам, А и Б, 100 руб.. У этого должника неважное финансовое положение, скорее всего, он скоро станет банкротом. Кредиторы А и Б кровно заинтересованы в том, чтобы помочь должнику не свалиться в банкротство, потому что они понимают, что, скорее всего, должник вряд ли, будучи в банкротстве, сможет отдать долги, и кредиторы, скорее всего, ничего не получат. Представим, что А и Б — это единственные кредиторы нашего должника. Задача кредиторов – найти кого-то, кто сможет оказать финансирование должнику с тем, чтобы он выпутался из этой сложной ситуации. И кредиторы А и Б приходят к кредитору С. И рассказывают историю, что у них есть должник, он хороший, нормальный, но просто у него сейчас проблемы с деньгами. И они спрашивают кредитора С о том, не мог ли он оказать этому должнику кредит. Кредитор С, удивляясь, говорит о том, что А и Б хотят его руками решить свои собственные проблемы: если он окажет кредит должнику, а тот все-таки не справится и обанкротится, то ему (С) придется на равных конкурировать за раздел имущественной массы должника. Кредитор С говорит о том, что он не хочет рисковать, что А и Б должны сами решать свои проблемы. На что А и Б говорят, что не могут, потому что у них и так выбран лимит рисков на какого-то одного должника, и они не могут больше ему оказывать кредиты. Тогда А и Б предлагают С сделать следующую сделку. Они предлагают заключить соглашение о том, что С предоставляет кредит должнику, но если должник обанкротится и не вернет кредит, то у С будет приоритет при удовлетворении своих требований из имущественной массы должника по отношению к А и Б. Это уже кредитору С интересно, потому что в случае банкротства у него будет позиция № 1. Т. е. С должен оказать должнику кредит на сумму 100 руб., т. е. должник должен будет трем кредиторам по 100 руб. А если между ними нет соглашения о субординации, это означает, что — должник-банкрот, представим, что у него в массе 150 руб., — все кредиторы получат по 50 руб., это принцип pro rata, пропорциональности.

    Если же заключить соглашение о субординации, о том, что в случае банкротства должника требование С пользуется приоритетом перед требованиями А и Б, то, когда должник обанкротится, С получит 100, а А и Б получат остаток – по 25 руб. это и есть договорная субординация кредиторов, т. е. кредиторы по общему правилу в рамках банкротства должника равны, но своим соглашением стороны обязательств могут договорится о том, что позиция одного из кредиторов будет круче, чем позиции других.

    Кредитор не согласен подписать соглашение о субординации

    Как быть, если кто-то из кредиторов не согласен подписать такое соглашение?

    Представим, что кредитор А отказывается участвовать в субординации, ее подписывают кредитор Б и С. Кредитор С оказывает кредит на сумму 100 руб., должник банкротится, у него в конкурсной массе 150 руб.. У нас есть А, который не субординировался, В, который субординировался, и С, который самый старший кредитор. Тот, кто не участвовал в субординации, не может быть ею затронут, это фундаментальный принцип договорного права. Это означает, что кредитор А, которые не участвовал в субординации, получит свое так, как будто субординации нет, т.е. он получает прората, свои 50. Из остатка конкурсной массы С получает свои 100, а кредитор Б не получает ничего, потому что они так договорились.

    Получается, что тот, кто не участвовал в субординации, не может быть поражен субординацией, т. е. он не претерпевает негативных последствий от субординации.

    Обязательна ли субординация для должника

    А для должника субординация является обязательной или нет? Опять вспоминаем фундаментальный принцип договорного права о том, что тот, кто не участвует в договоре, не связан им. Если должник не участвует в субординации в качестве стороны этого договора, в качестве подписанта, то у него нет обязанности исполнять кредиторам в соответствии с этим договором.

    П. 3 ст. 309.1 говорит о том, что соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований не создает обязанности для лиц, не участвующих соглашении в качестве сторон, в т. ч., для должника.

    Если вы делаете такие договорные субординации, то разумно подключить должника к этому соглашению, чтобы в соглашении был отдельный пункт о том, что должник знаком с субординационным порядком и обязуется выполнять свои обязательства в соответствии с настоящим соглашением, т.е. он не будет платить тому, кто не имеет приоритета.

    Кредитор-акционер добровольно уступает главенство в списке кредиторов

    На практике возможны и такие ситуации, когда один из кредиторов по какой-то причине готов субординироваться вниз, т. е. готов принять на себя обязательства не получать от должника вообще никакого исполнения, пока все остальные кредиторы не получат исполнение. Чаще всего, такие соглашения заключаются в ситуации, когда есть бизнес и есть акционер этого бизнеса, или участник, а бизнес хочет получить кредит в банке, например, или какое-то иное финансирование. Будущий кредитор изучает финансовые документы этого бизнеса и видит, что до этого бизнес развивался на основе займов, которые предоставлял акционер. Разумный и осмотрительный кредитор в такой ситуации предложит акционеру подписать соглашение о том, что акционер обязуется не получать удовлетворение от общества по займам, пока другие кредиторы не получат своё.

    В чем смысл такого соглашения? Оно основано на наблюдении за различием корпоративных прав и обязательственных. Как акционер фондирует деятельность своей компании? При помощи какого механизма он наделяет компанию активами, чтобы та могла вести какую-то операционную деятельность? Через уставный капитал. Т. е. акционер оплачивает уставный капитал, и компания начинает деятельность. Но в России так принято, что уставный капитал в наших компаниях, как правило, символический, принято, что акционеры предоставляют финансы своей компании не через механизмы корпоративного права, не через оплату уставного капитала, а через займы. Какие это имеет последствия? Если я фондировал компанию не через механизм корпоративного права, а через механизм обязательственного права, то я имею по отношению к своей компании кредиторские права. Если компания обанкротится, я как кредитор буду участвовать в голосовании на общем собрании, т. е. имею права и обязанности обычного конкурсного кредитора.

    А если бы я фондировал свою компанию через механизмы акционерного права? Были бы у меня эти права? Нет, потому что акционеры отключаются от управления компанией-банкротом вообще, они стоят за кредиторами. Т. е. выбрав способ доведения финансирования до своей компании не через механизм корпоративного права, а обязательственного, я, тем самым, как участник, резко улучшаю свое правовое положение. Но это неправильно, нельзя в зависимости от юридической оболочки, при неизменности экономической сути того или иного явления так резко изменять положение акционера.

    Это в свое время подметил президиум ВАС. Было такое дело, в котором президиум сказал, что акционер искусственно создал обязательственную задолженность перед собой, искусственно создал позицию кредитора по обязательству, и поэтому он не может участвовать в деле о банкротстве как кредитор, потому что он акционер.

    Затем эта позиция продолжила свое развитие в деле ВС РФ, где ВС сказал, что само по себе, конечно же, то, что ты акционер, не означает, что ты не можешь быть кредитором, ты им можешь быть, если только будет доказано, что все займы, которые ты предоставлял, это де-факто замена оплаты уставного капитала. В этом случае ты не можешь быть конкурсным кредитором. А если займы предоставлялись на рыночных условиях, то вполне себе может быть. На этапе финансирования бизнеса кредитор будущий может увидеть, что у него на случай банкротства должника появляется очень мощный конкурент – акционер, который фондировал компанию, но не через механизм уставного капитала, а через механизм займов. Такого акционера попросят добровольно уйти вниз, для того, чтобы тот не мешал кредиторам.

    Позиция конкурсных управляющих по субординации кредиторов

    Считается что в банкротстве всё pro rata, но ведь это по умолчанию pro rata, но если стороны добровольно отказались от проведения pro rata, то какие у конкурсного управляющего могут быть причины это соглашение не признавать?

    Конкурсному управляющему абсолютно все равно, как раздать 150 р. (первый пример), для должника не имеет никакого значения, денег от этого больше не станет. Поэтому, мне кажется, что для конкурсного управляющего порядок в целом обязательный должен быть, если он уведомлён о нём, он должен раздать деньги в соответствии с соглашением. Если должник не знал об этом соглашении, он платит так, как представляет себе необходимым, соответствующий кредитор, который получил, хотя не должен был получить, потому что у него нет субординации по соглашению, он должен выдать полученное старшему кредитору, взамен от старшего кредитора переходит требование к должнику. Т. е. здесь ты без денег не останешься, а вопрос в том, какой ты будешь в очереди за деньгами.

    Есть еще один механизм, который позволяет отступить от принципа равенства кредиторов, когда один из кредиторов получает приоритет перед другими – залог. Залог – это когда у одного из кредиторов есть право удовлетвориться преимущественно перед другими кредиторами из стоимости заложенной вещи.

    С 1 января 2015 г. появился такой механизм «тотальный залог», залог всего имущества залогодателя. Т. е. получается, что если был установлен тотальный залог, то у нас есть кредитор, который может преимущественно удовлетворится из всего имущества залогодателя.

    На основании чего возникает залог? На основании договора между залогодержателем и залогодателем. Других кредиторов не спрашивают, хотят ли они, чтобы среди них появился самый старший кредитор, а при субординации это всегда соглашение кредиторов, они сами добровольно соглашаются, что кто-то будет лучше.

    Вообще залог – вызов всему гражданскому праву. Залог — это когда залогодатель и залогодержатель договариваются о том, что никто, кроме залогодержателя, никакие другие кредиторы, из стоимости заложенной вещи не получит ничего. Залогодержатель имеет приоритет перед недобровольными кредиторами. Почему вдруг так должно получится, что если у должника все имущество в залоге, должник может причинять вред кому угодно, и ему за это ничего не будет, потому что деликтные кредиторы не получат от должника-банкрота ничего, потому что есть залогодержатель, который сел на активы должника и отгоняет всех кредиторов от имущества должника?

    Соглашение о субординации – очень справедливый механизм ранжирования кредиторов по их согласию, те, кто не участвует в соглашении, те не страдают от субординации.

    Залог – чудовищно несправедлив, это когда А и Б договорились о том, что С, Д и Е не получают ничего.

    Субординированный займ

    Субординированный займ – особый вид займа, которым пользуются многие организации. Это выгодный способ получения средств на срок до 5 лет и более без изменения условий займа. Кроме того, средства по нему при банкротстве возвращаются в последнюю очередь (по субординации).

    Договор субординированного займа

    Заключая договор субординированного займа, компания может получить средства на выгодных условиях. Во-первых, в договоре нельзя указывать обеспечение займа (залог), во-вторых, процентная ставка не меняется в течение всего периода действия такого займа – во всяком случае, без согласования с Центробанком. По данному договору требования заёмщика удовлетворяются после удовлетворения требований всех остальных заинтересованных лиц.

    Субординированный займ банка

    Субординированный займ позволяет банкам быстро поправить свою финансовую ситуацию, что особенно ценно в кризисные периоды. Условия его получения указаны в п. 2 ст. 50.39 ФЗ «О несостоятельности кредитных организаций». В частности, заём (кредит, облигационный заём) предоставляется:

    • на срок больше 5 лет;
    • при наличии положений, которые требуют согласования с ЦБ РФ;
    • при наличии неизменных условий пользования займом на весь срок его действия.

    Интересный факт: в течение 2008-2009 гг. договоры на получение субординированных займов получили Россельхозбанк и банк ВТБ (от Внешэкономбанка), как и впоследствии ещё 17 банков, некоторые из них – не единожды. Такой же займ получил и Сбербанк.

    Субординированный облигационный займ

    Обычно субординированным называют кредит, депозит, займ, однако он может выпускаться в виде облигаций, подлежащих погашению спустя не менее 5 лет. Оформляется займ в виде регистрации условий эмиссии облигаций. Положения о выпуске постоянны, а изменить их невозможно без согласования с ЦБ РФ, как и погасить займ, досрочно востребовать средства по облигациям. При этом условия выпуска и выплаты процентов по облигациям не должны существенно отличаться от аналогичных предложений. Выплаты по облигациям субординированного займа осуществляются также в последнюю очередь, по удовлетворении требований других кредиторов.

    Совет Сравни.ру: Подробности по облигационным займам и облигациям можно в специальном положении – «О методике определения собственных средств», касающемся кредитных организаций.

    Еще статьи:

    • Какие предметы нужно сдать чтобы поступить на адвоката Какие предметы нужно сдавать при поступлении на адвоката Чтобы стать адвокатом с будущем, надо поступать на юридический факультет. Начать освоение данной специальности можно двумя способами: После окончания 9 […]
    • Приставы краснодара западного округа Отдел судебных приставов по Западному округу г. Краснодара Краснодарского края Адрес: 350078, г. Краснодар, ул. Тургенева, 183 Время работы: Вторник 09.00 - 15.00, Четверг 14.00 - 18.00 Телефон для справок: […]
    • Занижение страховой выплаты осаго Занижение суммы страховой выплаты по ОСАГО Занижение суммы страховой выплаты по ОСАГО является самым частным нарушением, страховщики используют это средство повсеместно. Выплаты урезаются как по указанию головного […]
    • Как оформляется долевая собственность на квартиру Как оформить долевую собственность? Возникновение общей собственности на жилье возможно в разных ситуациях: при наследовании недвижимости, при приватизации квартиры, а также если жилье было приобретено в брачных […]
    • Где можно сделать гражданство россии Куда обращаться для получения гражданства РФ в Москве Российская Федерация пользуется большой популярностью среди мигрантов из ближнего зарубежья, причем иностранные граждане стремятся в РФ не только с целью […]
    • Банки дающие кредиты под залог земли Кредит под залог земельного участка без подтверждения доходов Если вам срочно необходима сумма средств и у вас в собственности земельный участок (свыше 6 соток), то можно обратиться за помощью в банк. Банки […]
    Что такое договор субординации